Главная Обзоры и статьи Статьи для бухгалтера Как оформить работников, которые еще «под вопросом»

Как оформить работников, которые еще «под вопросом»

Дата публикации: 30.03.2017

Пока ваш директор присматривается к новым работникам, он может попросить вас оформить их в компанию «как-то так, чтобы меньше на них тратить и легче выпроводить, если что». Обычно в ходу такие способы: люди «пишут конкурсное задание», «выполняют заказ по гражданско-правовому договору (ГПД)» или «обучаются». Но почти у каждого из вариантов свои небезопасные особенности.

Не работники, а конкурсанты

Многие думают, что это очень простой вариант: люди работают, вы им что-то платите «в черную» и никак это не оформляете. Если в период их пребывания в офисе приходит проверка, говорите, что они у вас не работают, денег не получают, явились для защиты конкурсного задания на занятие вакантных должностей.

Это очень рискованно, потому что противозаконно. Если вы хоть слово скажете про конкурс, первое, что захотят увидеть проверяющие из ИФНС, ПФР, ФСС или трудинспекции, — это документы, которые должны быть в компании, объявляющей конкурсы на занятие вакансий (ст. 18 ТК РФ). В частности, это положение о проведении конкурса, описывающее правила и сроки его проведения, и порядок работы конкурсной комиссии, анкеты и конкурсные задания для участников.

При отсутствии таких бумаг, если проверяющие смогут доказать, что «конкурсанты» выполняли для вас работу и вы ее оплачивали, компанию могут оштрафовать:

•   за нарушение трудового законодательства. В частности, за уклонение от оформления трудового договора и иных кадровых документов (например, за отсутствие приказа о приеме на работу, записей в трудовой книжке) (ч. 1, 3 ст. 5.27 КоАП РФ);

•   за невыполнение обязанности налогового агента по уплате НДФЛ (ст. 123 НК РФ);

•   за неуплату страховых взносов (п. 1 ст. 19 Закона от 24.07.98 № 125-ФЗ (далее — Закон № 125-ФЗ); ч. 2 ст. 47 Закона от24.07.2009 № 212-ФЗ (далее — Закон № 212-ФЗ);

•   за непредставление отчетности по неоформленному работнику. Напри­мер, за несдачу сведений персонифицированного учета и 2-НДФЛ (ст. 17 Закона от 01.04.96 № 27-ФЗ; Информационное письмо Президиума ВАС от 11.08.2004 №79; п. 1 ст. 126 НК РФ).

А если проверяющие установят размер невыплаченной зарплаты, то могут взыскать:

•   недоимку, пени и штраф по взносам;

•   пени и штраф по НДФЛ.

Не работники, а подрядчики по ГПД

Если вы заключите с «работником» гражданско-правовой договор (например, об оказании услуг или о выполнении работ), вам нужно будет удерживать НДФЛ с вознаграждения и уплачивать с него взносы в ПФР и ФОМС (подп. 6 п. 1 ст. 208, ст. 209 НК РФ; ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ).

В чем может быть выигрыш по ГПД

Не нужно уплачивать взносы в ФСС, оплачивать «работнику» гарантии по трудовому законодательству (больничный, отпускные и т. д.) (подп. 2 ч. 3 от. 9 Закона № 212-ФЗ).

Размер оплаты его работы может быть любым, о каком вы договоритесь. Минимальный порог в размере МРОТ для оплаты работы по ГПД не установлен. А если работа сделана некачественно по вине, например, подрядчика, то ее можно (ч. 1, 2. ст. 723 ГК РФ):

<или> не оплачивать и потребовать переделать;

<или> оплатить частично.

В чем может быть минус ГПД

Инспекторы из ФСС любят переквалифицировать ГПД в трудовой дого­вор. А в связи с этим доначислять взносы в ФСС, пени и штрафы за неуплату взносов на случай временной нетрудоспособности и «на травматизм» (ч. 1 ст. 25, ст. 47 Закона № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19, ст. 22.1 Закона № 125-ФЗ).

Причем штрафы могут составить 40% от неуплаченной суммы. Если, конечно, орган ФСС сможет доказать, что работодатель намеренно заключал с людьми ГПД, чтобы сэкономить на страховых взносах (ч. 2 ст. 42, ст. 47 Закона № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 Закона № 125-ФЗ).

Трудинспекция может оштрафовать за заключение гражданско-правового договора вместо трудового договора (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).

Как правильно сформулировать условия ГПД

Чтобы проверяющим не к чему было придраться, формулируйте условия ГПД так, чтобы в нем не проскочил ни один из «трудовых» признаков.

В частности, при указании:

• наименования сторон договора:

ООО «Солнечный день» в лице генерального директора Самойлова Иго­ря Петровича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Заказчик», с одной стороны, и Вершинин Евгений Степанович, именуемый в дальнейшем «Подрядчик», с другой стороны, вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий Договор о следующем:

• предмета договора. Предмет ГПД — это выполнение работы подрядчи­ком или оказание услуги исполнителем. При этом не должно быть отсылки к должностным инструкциям, штатному расписанию или иным локальным нормативным актам (ЛНА) заказчика, которые у него есть для его работников, выполняющих аналогичную работу по трудовым договорам (Постановления АС ДВО от 26.03.2015 № Ф03-559/2015; АС МО от 28.06.2016 № Ф05-8402/2016; АС ПО от 22.06.2016 № Ф06-9672/2016):

1.1. Подрядчик обязуется по заданию Заказчика составить текст рекламы к кос­метическим продуктам, указанным в Приложении 1 к настоящему Договору, и сдать его Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

• сроков начала и окончания работ:

3.1. Подрядчик обязуется выполнить работы по производству рекламы в следующие сроки:

— дата начала работ – 1 сентября 2016 г.;

— дата окончания работ – 30 октября 2016 г.

Без этих сроков договор подряда считается незаключенным (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

• оплаты по договору:

4.1. Общая стоимость работ по Договору составляет 12 000 (двенадцать тысяч) рублей.     

4.2. Заказчик оплачивает работу так:

— 5000 руб. — после приемки части работ 30.09.2016;

— 7000 руб. — в течение 2 рабочих дней с момента подписания Сторонами акта выполненных работ в полном объеме.

Если вы договариваетесь о ежемесячной оплате работ или услуг, лучше назначать выплату не чаще одного раза в месяц и в дни, не совпадающие с выплатой зарплаты работникам (Постановление АС ДВО от 22.06.2015 № Ф03-2317/2015).

• санкций за нарушение сроков выполнения работы/оказания услуги:

5.2. В случае невыполнения работы Подрядчиком в сроки, предусмотренные п. 3.1 настоящего Договора, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки в размере 1% от суммы Договора за каждый день просрочки.

• порядка приема работы:

6.5. По окончании работ по производству рекламы Подрядчик обязан незамед­лительно передать результат выполненных работ Заказчику по акту приема-передачи, а также представить Заказчику для подписания акт выполненных работ.

Заказчик обязан проверить результат работы и подписать акт выполненных работ в течение 2 рабочих дней с момента его получения от Подрядчика.

Акт о приемке работ составляйте в произвольной форме. Потому что при использова­нии формы № Т-73 проверяющие из ФСС обратят на это внимание и могут попытаться переквалифицировать ГПД в трудовой договор. Но если это будет единственный «трудо­вой» признак вашего ГПД, то, возможно, в суде вам удастся оспорить решение Фонда (Постановление 1 AAC от 26.01.2015 № A11-7222/2014).

Не работники, а ученики

Работодатель вправе заключить с соискателем ученический договор и обучать его у себя, даже если не имеет лицензии на образовательную деятельность (ст. 198 ТК РФ). Ученику нужно платить стипендию не ниже МРОТ (ст. 204 ТК РФ)и удерживать с нее НДФЛ.

А вот страховые взносы уплачивать не нужно (статьи 56, 198, 199 ТК РФ; ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ; Письмо Минтруда от 26.02.2015 № 17-3/В-83; Постановление Президиума ВАС от 03.12.2013 № 10905/13).

Но чтобы ученичество не было признано проверяющими скрытыми трудовыми отношениями, как и в случае с конкурсом, тоже требуется особое оформление.

Для начала ученичества

Заключите с соискателем ученический договор (ст. 199-201 ТК РФ).

Принимать в штат соискателя-ученика не нужно, никаких приказов об ученичестве можно не издавать.

При отсутствии у вас образовательной лицензии, когда работник обучается не по аккредитованной образовательной программе, а по про­грамме, разработанной вашей фирмой, нужно оформить наставничество:

<если> у вас есть ЛНА о наставничестве, то достаточно издать приказ руководителя о назначении ученику наставника;

<если> у вас нет ЛНА о наставничестве, то, помимо приказа, оформите дополнительное соглашение к трудовому договору с работником, кото­рый будет наставником.

В период ученичества

Придется заниматься оформлением прохождения учеником этапов обучения и выполнения им заданий по программе.

По окончании ученичества

Если у вашей компании есть лицензия на образовательную деятельность, то ученику нужно выдать документ о полученной им у вас квалификации (например, удостоверение о повышении квалификации).

Если «обучающей» лицензии нет, то никакой документ вы выдать не можете. Подтверждением новой квалификации человека станет указание на нее:

•   в приказе руководителя компании по итогам ученичества;

•   в трудовой книжке, если вы примете соискателя на работу после обу­чения (п.10 Правил ведения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства от 16.04.2003 № 225; п. 1.1 Инструкции, утв. Постановлением Минтруда от 10.10.2003 № 69).

При успешном прохождении обучения можете оформлять соискателя в штат по трудовому договору.

* * *

Ни один из вариантов не является простым в оформлении и не дает существенного финансового выигрыша. Поэтому самое правильное и безопасное — это сразу оформлять новичка по трудовому договору с испытательным сроком до 3 месяцев (ст. 70 ТК РФ). На взносах и НДФЛ вы не сэко­номите, но уволить в период испытания с обоснованием, почему работ­ник вам не подходит, имеете право быстро и без каких-либо выходных пособий (ст. 71 ТК РФ).

М.Л. Кокурина, юрист

Впервые опубликовано в журнале «Главная книга» № 22, 2016